مجتبی شفیع زاده خولنجانی، مهدی شهابی و سید محمد صادق طباطبایی
مطالعات حقوق خصوصی (25885618)(1)pp. 41-64
حقوق طبیعی مدرن با تکیه بر جایگاه عقل به‌عنوان منبع قواعد حقوقی و اخلاقی، بر انجام تکالیف عقلانی بر اساس ارادة خیر تأکید میورزد و نیل به کمال را در گرو آن میداند. قوای جسمانی و روحی ابزار و مقدمۀ عمل به این تکالیف هستند. انجام اصلاحات بر ساختار ژنتیک، یکی از طرق مطرح برای رفع موانع عمل به تکلیف، یا تسهیلکنندۀ آن است؛ اما، چالش حقوقی و اخلاقی رضایت آگاهانه، که ناشی از تکلیف لزوم احترام به استقلال فردی دیگران است، مانعی جدی در این مسیر بهنظر می‌رسد. با این حال، تکالیف دیگری از جمله تکلیف فرد نسبت به دیگران، می‌تواند موافق با اصلاح ژنتیک انسان باشد. در این پژوهش، با روش تحلیلی-توصیفی، این مانع و نظرهای طرحشده در این خصوص بررسی شده است. بهنظر می‌رسد در نهایت، میتوان با توجه به دیدگاه کانت در خصوص وظیفه، اصلاحات ژنتیکی بر روی جنین انسان را پذیرفت.
ام البنین محمدی نژاد، مهدی شهابی، سید محمد صادق احمدی و محمدشریف شاهی
مطالعات حقوق عمومی (24238120)(2)pp. 1091-1111
در سدۀ هجدهم میلادی، در چارچوب مدرنیتۀ حقوقی که چارچوبی ارزشگراست و مفهوم «حق» را به‌عنوان مفهومی انتزاعی و متافیزیکی مورد توجه قرار داده است، نظریۀ فایدهگرایی با استقبال از روش مشاهدۀ تجربی در تحلیلهای حقوقی و توجه به جنبه و کارکرد اجتماعی-اقتصادی حق، به‌عنوان یک نظریۀ مستقل مطرح و چالش چگونگی تعامل میان متافیزیک و واقعیت را موجب شد. پژوهش حاضر بهدنبال بررسی این موضوع است که نظریۀ فایدهگرایی چه نسبتی میان متافیزیک و واقعیت و بالتبع چه تحلیلی از ماهیت حق دارد؟ اصل «تحصیل بیشترین رفاه برای بیشترین افراد»، در اندیشة فایدهگرایی، بهخودیخود می‌تواند چالشی جدی برای مفهوم حق در این اندیشه باشد؛ گویا، فایدهگرایی، قربانی کردن فرد و منافع او (حقوق منتج از نظریۀ حقوق طبیعی مدرن) را برای خیر و رفاه بیشتر مجاز و لازم میداند. اما دقت در نظریات فایدهگرایان نشان میدهد که این نظریه، تنها با ذهنیت گرایی موجود در اندیشۀ حقوق طبیعی مدرن مخالف است؛ بهعبارت دیگر، در بررسی مفهوم حق، صرفاً، تقدم متافیزیک بر واقعیت را برنمیتابد و به همین دلیل، می‌تواند سازگار با برداشتی نوعی از حق باشد.
توجه به نظام معنایی پارادایم در اندیشة کوهن، و البته با نگاهی استعلایی، متمرکز بر مبانی نظری و با صبغۀ نظریۀ باری، روش فهمی زمینهمند از حقوق و گزارههای آن را نتیجه میدهد. این پژوهش، در ابتدا با ریشهیابی عناصرِ مؤلِفِ اندیشۀ کوهن، این روش یا انعکاسی از آن را در حقوق بهکار بسته است. سپس در مقام مفهومشناسی با تأمل در اختلافات اندیشمندان در اصل معنای پارادایم، به این نتیجه نائل آمده است که منظور از پارادایم حقوقی، چارچوب ذهنی یا ذهن تختهبند حقوقی نیست. همچنین صرفاً به معنای مبانی معرفتشناسی، انسانشناسی، ارزششناسی و روششناسی حقوقدانان نیست که ایشان بتوانند آنها را، اختیاری، گزینش کنند؛ بلکه پارادایم حقوقی، چارچوب و فضای معرفتی است که واقعیتی نهفته، روحبخش، سیطرهافکن، هویتبخش، تأثیرگذار و نظمده دارد. در نهایت، و با ابتنای بر مفهوم اخیر از پارادایم، تلاش شده است تا اندیشة پارادایمی در حقوق مدنی ایران و بهویژه، حقوق قراردادها دنبال شود. بهنظر می‌رسد ورود انگارهها و گزارههای نامتجانس پارادایم مدرنیتة غربی، یک شیفت پارادایمی ناقص در حقوق مدنی، خاصه قراردادها بهوجود آورده است که از سلطة دو پارادایم موازی (رقیب و نامتجانس) حکایت دارد.
تعامل متافیزیک و واقعیت را، باید دغدغة فیلسوفان حقوق نیمة اول سدۀ بیستم دانست؛ بنیادهای طبیعی، تاریخی، عقلی، و ایدهآل فرانسوا ژنی، که پیوندی ناگسستنی با یکدیگر دارند، چارچوب همان تعاملاند و تدوین علمی حقوق موضوعه، به تعبیر ژنی، را نتیجه میدهند. اگرچه بنیاد عقلی، از اهمیت بیشتری در میان این بنیادها برخوردار است، اما، این عقل، از یک سو، تنها، کاشف اصول برآمده از طبیعت اشیای برتر است و بنا نیست جایگزین چنین طبیعت اشیایی که مبنای اعتبار هنجار است، باشد؛ از سوی دیگر، این عقل، متأثر از بنیاد طبیعی و تاریخی است. اشراق تجربی نیز مبنای بنیاد ایدهآل است و مؤلفه‌های خود را، از خارج از ذهن اخذ میکند و نقش هدایتگری را بر عهده دارد و بناست مکمل عقل باشد. چنین چارچوبی، نه گذار از نهاد به قرارداد را آرمان خود در حقوق موضوعة خانواده میداند و نه عقد نکاحی را نتیجه میدهد که گزارة طبیعی اختلاف جنس را نادیده بینگارد؛ اصل استحکام و استمرار خانواده را به چالش نمیکشد و در عین حال، نظام خانواده را از تکامل باز نمیدارد.
احسان مومنی تذرجی، مهدی شهابی، مرتضی طبیبی و قدرت الله نوروزی باغکمه
مطالعات حقوق تطبیقی (1735496X)(1)pp. 403-421
این پژوهش متأثر از نگرش پارادایمی در فلسفۀ علم بهدنبال آن است تا عناصرِ مؤلف تاریخ‌نگاری پارادایمیِ حقوقی را ریشهیابی نماید. از این رهگذر، بحثی روششناختی درانداخته که با بهکارگیری آن، مورخ یا محقق حقوقی، پارادایمهای حقوقی را در طول یا عرض زمان بهتر بشناسد. مورخ حقوقی مطابق با این سبک و با اتخاذ پیشفرضهای ذهنی ادوار مختلف حقوق با گزارههای حقوقی مواجه شده، از این خطای رهزن پرهیز دارد که با پیشپندارهای امروزی به سمت گزارههای حقوقی در تاریخ برود. این مهم مورخ را در بافتی قرار میدهد که قصد شناسایی آن را دارد و سرانجام، این نتیجه پدید میآید که گزارههای درونحقوقی (قواعد، اصول، نهادها، دکترین حقوقی) در رویارویی با گزارههای برونحقوقی (اقتصادی، سیاسی، اجتماعی، مذهبی، محیطی و غیره) درک و معنا میشوند و این، یعنی التقاط تاریخ‌نگاری درونگرایانه و برونگرایانه که یکی دیگر از مؤلفه‌های تاریخ‌نگاری پارادایمی است. نهایت اینکه این سبک به انقطاع یا گسستهایی که در ادوار مختلف فقه یا حقوق صورت گرفته است، بیتوجه نبوده، مسامحة تکاملیستهای حقوقی که تاریخ حقوق را یکسره میبینند و گزارههای حقوقی را به درازای تاریخ میکشانند، مرتکب نمیشود.
داریوش کیوانی هفشجانی، مهدی شهابی و سید محمد صادق طباطبایی
مطالعات حقوق خصوصی (25885618)(1)pp. 105-126
در حقوق ایران معاملۀ اضطراری صحیح قلمداد شده است، با وجود این گروهی از حقوقدانان با تکیه بر پارهای از مقررات موضوعه، این صحت را منصرف از معاملۀ اضطراری غیرمنصفانه - که از طریق آن کالا یا خدمتی با بهایی گزاف به مضطر عرضه، یا با بهایی اندک از وی خریداری میشود - قلمداد کردهاند. از این گروه، برخی آن را غیرنافذ، بعضی تعدیلپذیر، و عدهای هم صحیح، ولی برای مضطر قائل به خیار غبن شدهاند. با این حال، بهنظر می‌رسد وفق مقررات موجود، قرارداد اضطراری غیرمنصفانه جز در محدودۀ قراردادهای نجات دریایی صحیح است و نمیتوان از آن قیاس اخذ کرد، مگر آنکه مخالف رقابت در بازار بهحساب آید که در این صورت به دستور شورای رقابت قابل فسخ است. در مقابل، حقوق آمریکا قرارداد مبتنی بر تحمیل قیمت مخالفِ وجدانْ به شخص مضطر را قابل تعدیل دانسته است. افزونبر این قرارداد مبتنی بر تحمیل قیمت به اشخاص درگیر در فجایع و بحرانهای فراگیر، نظیر سیل و زلزله را هم تعدیلپذیر محسوب کرده و اغلب برای تحمیلکننده انواع متعددی از ضمانتاجراهای کیفری و جریمههای مالی را در نظر گرفته است. مؤلفان در این تحقیق، احتساب غیرمنصفانه بودن یا مخالف وجدان بودن معاملات پیشگفته به‌عنوان معیار تعدیل این دست از معاملات را بهدلیل داشتن ابهام و عجز از ایجاد گسترۀ چارچوبمند مصداقی، قابل نقد دانستهاند. همچنین با تمسک به رهیافتهای علم اقتصاد نشان دادهاند ازدیاد یا کاهش قیمت کالاها یا خدمات در شرایط اضطراری همهگیر یا در شرایط عادی از نظرگاه اقتصادی قابل درک، و اقدامات دولتی (از طریق تقنین) برای مداخله در آنها معمولاً ناکارامد، و در نهایت به ضرر مصرفکنندگان خواهد بود و ازاینرو باید استثنایی و محدود به تداومبخشی به فعالیت بازارها باشد.
بیتردید در حوزة احوال شخصیه، و از جمله حقوق خانواده، ارادة شارع مبنای اعتبار هنجارهای حقوقی در نظام حقوقی ایران است. با این حال، متأثر از تحولات اجتماعی و اقتصادی، حوزة خانواده، مصون از دخالت دولت نبوده است. تحلیل ماهیت این مداخله و تأثیر اعتباری آن، مسئلة اصلی این پژوهش است. این مداخله می‌تواند بیانی بوده و به این ترتیب، قانون، تنها، ابزار بیان قاعدة برآمده از ارادة شارع باشد؛ اما، گاه قانون ابزار ایجاد قاعدة حقوقی است و در این صورت است که نسبت ارادة شارع و ارادة دولت، اهمیت زیادی مییابد و ایجاد چالش و پرسش میکند. برای مثال، قاعدة لزوم ثبت نکاح دائم، چه تأثیری بر انعقاد نکاح دارد؟ آیا تأثیر آن صرفاً اثباتی است یا باید ثبوتی تلقی شود؟ این پژوهش تلاش دارد تا با تحلیل نقشهای چهارگانۀ دولت در نظام حقوقی، یعنی انتخاب موضوع و تشخیص عناوین ثانویه، انتخاب قاعدۀ حقوقی، نظارت و تضمین و در نهایت تأسیس قواعد ناظر بر رفتار زوجین، به چگونگی انطباق احکام خانواده با واقعیات اجتماعی بپردازد و راهحلهایی را بهمنظور برونرفت از برخی چالشهای حقوقی موجود در این زمینه ارائه دهد.
تلاش برای حاکمیتبخشی به سنتز حقوق و اقتصاد و گام نهادن در قلمرو معرفتشناسی آن، مستلزم چارهاندیشی و پاسخدهی به موانع روششناسی تحقق تحلیل اقتصادی حقوق است، زیرا بسیاری از صاحبنظران گفتمانهای «اقتصاد» و «حقوق»، ورود اقتصاد به قلمرو موضوعات رشتههای دیگر مانند حقوق، و تحلیل حقوق بر بنیان نظریهها و روشهای رشتۀ دیگر نظیر اقتصاد را برنمیتابند؛ چراکه معتقدند موازین حوزۀ روشی یعنی اقتصاد، با موازین حوزۀ موضوعی یعنی حقوق، تجانس و سنخیت ندارد. نگارندگان در مقالۀ پیش‌ِرو از یک سو با نفی رویکرد پوزیتیویستی محض و نفی اکتفا به «حقوق آن‌گونه که هست» و از سوی دیگر با تأکید بر مفهوم کارایی و توجه به رویکرد هنجاری، روش پوزیتیویستی معتدل را در پژوهش حاضر اتخاذ می‌کنند و در پاسخ به این پرسش که آیا ورود موازین اقتصادی در قلمرو حقوق مالکیت و قراردادْ به‌مثابۀ پذیرش نظریهها و روشهای نامتجانس اقتصاد است، با تبیین نقش یکی از بنیادیترین مفاهیم علم اقتصاد یعنی مفهوم «کمیابی منابع» در ایجاد مفاهیم «مالکیت» و «قرارداد»، نشان میدهند ورود موازین اقتصادی مقتضی این مفهوم در قلمرو حقوق مالکیت و قراردادْ به‌مثابۀ پذیرش نظریهها و روشهای نامتجانس اقتصاد نیست، بلکه به حیث وحدت سبب آنها با دو مفهوم اخیر، میتوان در تحلیل اقتصادی حقوق مالکیت و قراردادْ از تجانس روش و موضوع سخن گفت. بر این بنیان آیا کاربست موازین اقتصادی در قلمرو قواعد حقوقی مالکیت و قرارداد بایسته است؟ پاسخ آنکه اگر در تحلیل قواعد یادشده، مقتضیات معرفتی پیوند بنیادین اقتصاد و حقوق مالکیت و قرارداد انکار یا فراموش گردد، این قواعد با منشأ خویش دچار بیگانگی شده، کم‌وبیش از مسیر ایصال منافع اجتماعی خارج خواهند شد. منظور از مقتضیات معرفتی، ارتقای مفهوم کارایی به‌عنوان معیار اعتبار قاعدۀ حقوقی و کاستن از نقش دولت در تحدید اصل مالکیت خصوصی و اصل آزادی قراردادی است.
بیتردید دغدغة پرلمان، عبور از منطق صوری و استدلال قیاسی است. با این حال، چارچوب نظری وی برای این گذار با ابهام مواجه است؛ ابهامی که بهنظر می‌رسد به سهگانة منصفانه بودن، عقلانی بودن و مقبولیت داشتن استدلال قضایی که پرلمان بر آن تأکید دارد، تسری پیدا میکند. اکتفای پرلمان به عقلانیت عملی و این تلقی که وی، عقلانیت عملی را، مستقل از عقلانیت نظری میخواهد، بر این ابهام افزوده است. پرلمان، گاه در آثار خود از جامعهشناسی حقوق سخن میگوید و گویا بناست با تأسی از جامعهشناسی حقوق و واقعیتنگری آن، از استدلال قیاسی عبور کند؛ گاه نیز بر قضاوتهای ارزشی، و اصول کلی حقوق و قواعد نانوشتة حقوقی به‌عنوان مؤلفه‌های این قضاوت ارزشی تأکید دارد. آیا قضاوتهای ارزشی و اصول کلی حقوقی، نشان از پذیرش نوعی حقوق طبیعی از سوی پرلمان ندارد؟ حقوق طبیعیای که با نفی دوگانگی عقلانیت نظری و عقلانیت عملی، می‌تواند چارچوب نظری منطق حقوقی پرلمان باشد و این منطق را، از ابهامی که ناشی از کثرت‌گرایی ساختار اجتماعی است، برهاند.
وجود جریان‌های متعارض درون پارادایم حقوق مدرن، می‌تواند زمینهساز بحران این پارادایم و عبور از آن باشد. برونو اپتی، شکلگیری حقوق اروپایی، ارتقای جایگاه عرفِ منبع و نقش قضات در نظام حقوقی را از عوامل مؤثر بر نسبی‌گرایی دانسته، معتقد است که نسبی‌گرایی، در تعارض با حقوق مدرن است. با این حال، چارچوب نظری حقوق مدرن اپتی، پوزیتیویسم دولتی ماهوی است. نگارنده، با نفی این چارچوب و با تأکید بر اینکه حقوق مدرن را باید در چارچوب عقلانیت طبیعی یا عقلانیت خودجوش اجتماعی تبیین کرد، درصدد پاسخ به این پرسش است که آیا عوامل مطرحشده از سوی اپتی، متعارض با مدرنیتة حقوقی بوده است یا اینکه به بازاحیای آن، پس از دورۀ حاکمیت پوزیتیویسم دولتی، انجامیده است؟
بیتردید گفتمان مدرنیته با رواقیگری سازگاری ندارد و بر اندیشة «پیشرفت» مبتنی است. با این حال، در مورد مفهوم «پیشرفت»، طبیعت دوری یا خطی آن و چگونگی انطباق آن با مدرنیتة حقوقی، اتفاق نظر وجود ندارد؛ واقعیت این است که پانژوریسم قانونی که کثرت متون قانونی نشانة آن و پانژوریسم قضایی که تفسیر چون ارادة معنا نماد آن است، عامل بحران حقوق مدرن تلقی شده، در تقابل با «پیشرفت» به‌عنوان هدف آن مطرح میشوند. با این حال، اخذ این نتیجه، بدون تنقیح مفهوم و طبیعت «پیشرفت» و همینطور تبیین ذات و ماهیت حقوق مدرن امکانپذیر نیست؛ زیرا ابهام در گفتمان مدرنیتة حقوقی، ابهام در مفهوم «پیشرفت» و طبیعت آن را در پی دارد. این پژوهش، تلاش میکند تا در چارچوب دوگانگی ساحت شناخت و ساحت هنجار در گفتمان مدرنیته، مفهومی روشن از «پیشرفت» ارائه دهد و نسبت آن را با حقوق مدرن تحلیل کند.
حقوق اساساً پدیدهای اجتماعی است، بنابراین در ارتباط کامل با علوم اجتماعی دیگر است. برای فهم یک قاعدة حقوقی، باید آن را تفسیر کرد و برای تفسیر نیز ناگزیر از استدلال خواهیم بود. بنابراین رابطة میان استدلال، تفسیر و حقوق پیوندی ناگسستنی است. در کنار این امر سه مقولة مبنا، منبع و هدف قاعدة حقوقی شاکلة هر نظام حقوقی تلقی میشود. آنچه محل اشکال است، آن است که اگر در حقوق در پی اجرای عدالت اجتماعی هستیم، چرا در موضوعات مشابه استدلالهای متفاوت و بعضاً متعارض شکل میگیرد؟ این پدیده به‌عنوان کثرت‌گرایی استدلال حقوقی تبیین شده است. رابطة متقابل حقوق و ایدئولوژی در کثرت‌گرایی استدلال قابل بحث است؛ بسته به اینکه ایدئولوژی حاکم بر ذهن یک دادرس حقوقی چه چیزی باشد، نوع استدلال او در تفسیر قواعد حقوقی نیز به همان اندازه متفاوت خواهد بود که در این پژوهش بهتفصیل از آن سخن خواهد رفت.
«اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» را باید منبع قاعدۀ حقوقی و گزارههای حقوقی دانست تا علاوهبر نقش صرفاً سلبی، کارکرد ایجابی نیز داشته باشند. این دو منبع، همانند سایر منابع، متأثر از مبنای اعتبار قواعد در نظام حقوقیاند، تا آنجا که کثرت‌گرایی در مبنا، کثرت انواع «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» را در پی دارد. تبیین نوع رابطۀ سلسلهمراتبی میان انواع «نظم عمومی» و «اخلاق حسنه» نیز، به نوع رابطۀ سلسلهمراتبی میان مبناهای اعتبار قاعدۀ حقوقی در نظام حقوقی بستگی دارد؛ بهگونهای که میتوان گفت در نظام حقوقی ایران، «اخلاق حسنۀ دینی» و «نظم عمومی دینی»، بر دیگر انواع «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی» تقدم اعتباری دارند. تفاوت «اخلاق حسنه» و «نظم عمومی»، نه از نوع ماهوی، بلکه شکلی است. «نظم عمومی»، موضوعه است و گزارههای حقوقی برآمده از «اخلاق حسنه» ناموضوعهاند. به سخن دیگر، «اخلاق حسنه»، یادآور دوگانگی حقوق و قانون است.
تردیدی در واقعگرایی «تحلیل اقتصادی حقوق» نیست؛ بااینحال، پرسش این است که آیا این واقعگرایی در تضاد با ذاتگرایی مدرنیتة حقوقی است؟ اگر واقعگرایی، تفسیر را ارادة معنا تلقی کند، «تحلیل اقتصادی حقوق» به‌عنوان چارچوب نظری تفسیر قاعدة حقوقی، نتیجهای جز نفی ذاتگرایی و پذیرش کثرت‌گرایی در اعتبار قاعدة حقوقی ندارد؛ همانطور که فرمالیسم ماهوی و شکلی نیز اعتباری نخواهد داشت. این نتایج یادآور گفتمان پستمدرنیتة حقوقی است. بااینحال، بهنظر می‌رسد، اگر ذاتگرایی در «باید خودجوش اجتماعی» تجلی یابد، نماد تعامل متافیزیک و واقعیت است و تحلیل اقتصادی حقوقِ مبتنی بر آن، بازخوانی مدرنیتة مبتنی بر نظم خودجوش خواهد بود. در این صورت، تفسیر نیز کشف معنا خواهد بود تا روش حصول اطلاع اقتصادی به محاق کثرت‌گرایی نرود. اعتبار چنین روش تفسیری به معنای اعتبار فرمالیسم شکلی نیز خواهد بود؛ چراکه حصول اطلاع اقتصادی، حداقلی از این نوع فرمالیسم را اقتضا میکند.
وحدتگرایی در مبنای اعتبار قواعد در نظام حقوق دینی، بدین معنا که فقط ارادۀ الهی، مبنا و منشأ التزامآوری قواعد حقوقی باشد، نظام حقوق دینی را از واقعگرایی یا عقلانیت تجربی و همچنین از گزارههای برآمده از عقلانیت متافیزیکی انسانگرایانه و در کل از مبناها و منشأهای رقیب، مصون نگه میدارد. در این صورت عقلانیت فطری، ارادۀ دولت و عرف، نقشی جز منبع قاعدۀ حقوقی نخواهد داشت. کثرتگراییِ حقوقی به معنای پذیرش چند مبنا، منشأ التزامآوری قاعدۀ حقوقی است. در اندیشۀ حقوق مسیحی با دگرگونی از وحدتگرایی به کثرت‌گرایی روبهرو هستیم و بهنظر می‌رسد همین دگرگونی، زمینۀ عبور حقوقی دینی مسیحی به حقوق مدرن، یعنی حقوق مبتنیبر عقل خودبنیاد را فراهم کرده است. ارتقای جایگاه اندیشۀ حقوق طبیعی یا همان عقلانیت فطری و ارتقای جایگاه دولت، از منبع قاعدۀ حقوقی به مبنا و منشأ التزامآوری قاعدۀ حقوقی تبدیل شده و در نقش نمادهای عقل خودبنیاد، زمینهساز این دگرگونی بوده است.
نظریۀ سنتییا لیبرال قرارداد همواره با نقدهای جدی روبرو بوده است. این جستار میکوشد تا در چارچوب مکتب انتقادی حقوق و بر مبنای نظریة روبرتو آنگر، از پیشگامان این مکتب، به نقد نظریۀ لیبرال قرارداد پرداخته، چالشهای آن را تحلیل کند. نظریۀ آنگر متشکل از اصل و ضد اصل است که نوعی رابطۀ تقابل بین آنها وجود دارد؛ آزادی قراردادی اصلی است که در مقابل ضد اصلاجتماع و ضد اصل عدالت و انصاف قراردادی قرار میگیرد. نقطۀ کانونی نظریۀ آنگر آن است که چون اصل آزادی قراردادی یک اعتبار محض است، نباید به آن اصالت داد. واقعیتها و مقتضیات اجتماعی می‌تواند این اعتباریات را محدود کند و در تعارض با آن قرار گیرد. بنابراین، برای ایجاد توازن، باید واقعیات را بر اعتباریات مقدم دانست. با توجه به اینکه مکتب انتقادی مبتنی بر واقعگرایی است،لذا اصولی چون اصل اجرای باحسننیت قرارداد، اصل عدالت و انصاف قراردادی و اصل لاضرر را در تقابل با اصل آزادی قراردادی باید معنا کرد و ضد اصل دانست.
نظام حقوقی ایران مبتنی بر فقه امامیه، ضمانت اجرای اصلی تخلف از شرایطی را کهبرای انعقاد عقود معین شده است در کنار غیرنافذ بودن، بطلان میداند. اما به صورت موردی نهادهای دیگری مانند بطلان نسبی یا باطل قابل اصلاح را وارد قوانین ساخته است، اما نه به‌عنوان یک قاعدۀ عام حقوقی. ولی نظام حقوقی افغانستان افزونبر ضمانت اجراهای باطل و غیرنافذ، قاعدۀ عام دیگری را مبتنی بر فقه حنفی با عنوان «فاسد» شناسایی و تأیید کرده است که سبب میشود بطلان در نظام حقوقی این کشور دارای مراتب باشد و در مواردی که عقد قابل اصلاح است، از بطلان آن جلوگیری شود و روابط حقوقی طرفین تداوم داشته باشد. چنین نهادی و البته نه با تمام آثار آن می‌تواند در نظام حقوقی ایران نیز وارد، و جایگزین نهادهای خاص و موردی شود تا تداومبخش روابط حقوقی طرفین باشد.
اندیشه‌ی عدالت طبیعی تغییر‌پذیر یا با محتوای متغیّر حکایت از تعامل متافیزیک و واقعیت و نشان از عبور از اندیشه‌ی حقوق طبیعی کسانی چون کانت و لاک دارد و در حقوق غرب متأثّر از رویکردهای جامعه‌شناختی و به طور کلّی اندیشه‌های واقع‌گرایانه شکل گرفته است. دیدگاه‌های جامعه‌شناختی به حقوقْ میانه‌ای با حقوق طبیعی و اندیشه‌ی عدالت طبیعی ندارند. با این حال، در تعدیل حقوق طبیعی کانتی که محتوایی مطلق و تغییرناپذیر دارد، سوق به سمت حقوق طبیعی و عدالت طبیعی متغیر مؤثر بوده‌اند. در حقوق اسلامی، اصل عدالت طبیعی و محتوای آن، یعنی قوانین طبیعی و حقوق طبیعی، حتّی با همان ماهیت متافیزیکی محض، محل مناقشه است و پذیرش آن به منزله‌ی معیار سنجش اعتبار اراده‌ی تشریعی محل تردید است؛ چراکه معنایی جز ارتقای جایگاه عقل از منبع قاعده‌ی حقوقی به مبنای قاعده‌ی حقوقی نداشته، می‌تواند نوعی کثرت‌گرایی حقوقی در مبنای الزام‌آوری قاعده‌ی حقوقی و تعارض بین مبناهای الزام‌آوری را نتیجه دهد. با این حال، به نظر می‌رسد نظریه‌ی اعتباریات علّامه طباطبایی که استاد مطهری به نتایج عملی آن با تردید می‌نگرد، همسو با اندیشه‌ی عدالت طبیعی متغیّر است؛ عدالتی که می‌تواند روند و مکانیسم‌هایِ انعطاف‌پذیرِ ایجاد قاعده‌ی حقوقی و به‌طور کلّی نظام حقوقی را نتیجه دهد.
تأکید بر علت فاعلی و ارتباط وثیق علت صوری و بهویژه علت غایی با آن در مؤلفه‌های ذاتی عدالت طبیعی، دوگانگی عقل و عدالت طبیعی را در اندیشۀ طرفداران عقل منبع موجب شده است؛ زیرا همان تأکید، درک کامل سازوکار عدالت طبیعی و محتوای آن را برای عقلانیت انسانگرایانه غیرممکن میکند و به همین دلیل نمیتوان از وحدت عقلانیت و عدالت طبیعی سخن گفت. دوگانگی نشان از نوعی وحدتگرایی خدامحور در مبنای التزامآوری قاعدۀ حقوقی و نبود معیاری برای سنجش اعتبار محتوای نظام تشریع دارد. بهاینترتیب، عقل به عقل منبع فرو میکاهد؛ عقلی که فقط مُدرِک است، و حکمکننده یا ایجادکنندۀ قاعدۀ حقوقی نیست و در این ادراک هم نمیتواند مدعی ادراک کامل باشد.
قرارداد به‌مثابۀ قانون طبیعی است. این تعبیر به معنای نفی اصل حاکمیت اراده و ارادۀ قانونگذار دولتی به‌عنوان مبنای اعتبار مفاد قرارداد است؛ چراکه منشأ وجودی و اعتباری قانون طبیعی، نه اراده، بلکه عدالت و انصاف طبیعی است. مبنای اعتبار مفاد قراردادِ تشبیهشده به چنین قانونی را باید در همان عدالت و انصاف طبیعی جستجو کرد. با اتخاذ این رویکرد، اصل عدالت و انصاف قراردادی- نه اصل حاکمیت اراده و یا اصل لزوم- اصل برتر قراردادی خواهند بود. چنین نگرشی، با نظام حقوق قراردادهای ایران نیز سازگارتر است. در نظام حقوقی ایران، نه ارادۀ قانونگذار دولتی و نه اصل حاکمیت اراده، هیچکدام مبنای اعتبار مفاد قرارداد نیستند تا «ستایش قرارداد» نتیجه شود، بلکه ارادۀ شارع مبنای اعتبار مفاد قرارداد است و ارادۀ شارع نیز اصل لاضرر و اصل نفی عسر و حرج را حاکم بر سایر اصول قراردادی میداند.
